Obbligo assicurativo e autoritenzione nel decreto attuativo legge Gelli-Bianco

a cura dell’avv. Maria Antonella Mascaro

Sono stati necessari sette anni dall’entrata in vigore della legge e solo nel marzo 2024 ha preso forma, è stato attuato, il primo dei (forse 4) decreti attuativi della legge. Attuativo dell’art. 10 comma 6 della legge 24/2017 che titola “Obbligo di assicurazione” che doveva definire i requisiti minimi di polizze per le strutture sanitarie e socio-sanitarie; individuare le categorie di rischio, cui far corrispondere i massimali differenziati. Disciplinare anche la cosiddetta autoritenzione e i fondi rischio e garanzia accennati nella legge.

Il contesto storico di riferimento parte da lontano e va sintetizzato velocemente.

A partire dagli anni ’80 abbiamo assistito alla esplosione del fenomeno della responsabilità sanitaria che è presto diventata un “sottosistema della responsabilità civile”, caratterizzato dall’aumento delle azioni legali intraprese contro medici e strutture sanitarie e del relativo costo dei risarcimenti, anche a causa dell’incertezza in ordine alla quantificazione del danno alla persona. Per non parlare dei processi penali, numerosissimi!

Tale situazione, ha determinato due ordini di conseguenze: la medicina difensiva e il disinteresse delle compagnie assicurative per il settore sanitario.

Sul punto i dati IVASS non sono confortanti e non si esprimono a favore dell’implementazione delle polizze da parte delle compagnie di assicurazione verso il rischio sanitario.

La reazione delle strutture pubbliche e private convenzionate a tale situazione è stata quella di una crescente diffusione della c.d. autoritenzione, cioè la gestione in proprio dei sinistri e dei risarcimenti senza ricorrere al mercato assicurativo.

In questo scenario, il legislatore è intervenuto, dapprima, con una serie di provvedimenti settoriali:

1) Decreto del Ministero della salute 11 dicembre 2009 è stato istituito e disciplinato il SIMES per operare a livello nazionale la sistematica raccolta dei dati relativi al rischio clinico già avviata da talune regioni istituendo altresì un osservatorio nazionale degli eventi sentinella e un osservatorio nazionale sui sinistri e sulle polizze assicurative;

2) Legge Balduzzi (L. 13 settembre 2012, n. 158 convertito in Legge 8 novembre 2012, n. 189), che ha tentato di contenere la responsabilità del personale sanitario tanto sotto il profilo penale quanto sotto quello civile tentando di riportare il sistema della responsabilità sanitaria al c.d. “doppio binario” prevedendo una responsabilità civile contrattuale per le strutture ed extracontrattuale per il personale sanitario;

3) Articolo 27, comma 1 bis, del decreto legge 24 giugno 2014, 90, convertito con modificazioni nella legge 11 agosto 2014, n. 114 è stato introdotto l’obbligo per le strutture sanitarie pubbliche o private di “dotarsi di copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi (RCT)”;

4) Art. 1 comma 539, della legge 28.12.2015, n. 208 è stato introdotto l’obbligo per ciascuna struttura sanitaria pubblica e privata di attivare la funzione di risk management sanitario indicandone i relativi compiti.

Tali interventi settoriali sono poi stati “raccolti” dalla legge Gelli Bianco, inquadrandoli in un intervento di più ampio respiro, ispirato ad alcuni principi largamente condivisi e apprezzati e, cioè:

  1. istituzionalizzare e promuovere la gestione del rischio clinico, come strumento per evitare i sinistri,
  2. circoscrivere la responsabilità penale del personale sanitario e “porre in secondo piano” la responsabilità civile degli operatori rispetto a quella della struttura sanitaria (attribuendo alla prima natura extracontrattuale così da indurre il paziente ad agire verso la struttura e consentendo poi a quest’ultima la rivalsa, il regresso o la surroga solo in caso di dolo o colpa grave e con stringenti limiti di tempo) così da promuovere un superamento dell’atteggiamento psicologico alla base della c.d. medicina difensiva,
  3. sancire l’obbligo di assicurazione per le strutture sanitarie e il personale sanitario, consentendo alle strutture di operare l’auto-ritenzione del rischio mediante l’adozione di analoghe misure, così da garantire sempre la solvibilità della struttura danneggiante.

Su tale obbligo l’attuazione da parte dei Ministeri competenti era di emanare entro 120 gg i decreti attuativi.  Sono occorsi, invece sette anni.

La legge Gelli, assai apprezzata al momento della sua approvazione, si è rivelata, in questi anni, meno efficace di quanto ci si attendesse perché:

  1. le disposizioni in tema di risk management hanno avuto una applicazione piuttosto eterogenea, probabilmente a causa della mancanza di un apparato sanzionatorio;
  2. la parziale deresponsabilizzazione del personale sanitario è stata certamente attuata e percepita positivamente, tuttavia l’atteggiamento di preoccupazione del personale sanitario non solo non è diminuito ma, anzi, è aumentato per via della pioggia di segnalazioni di sinistri abbattutosi sulle strutture sanitarie;
  3. in attesa della pubblicazione del decreto qui commentato, nei primi sette anni di applicazione della legge, la previsione dell’obbligo assicurativo non ha prodotto finora incremento dell’offerta assicurativa, anche per via della possibilità di ottemperare allo stesso modo, adottando analoghe misure rimaste fino a oggi prive di alcuna specifica previsione. Parte delle disposizioni in materia assicurativa, inoltre, hanno suscitato perplessità, in quanto ispirate al settore della RC auto e, quindi, poco adatte al peculiare settore della RC sanitaria.

Va ribadito che l’attuazione del decreto interviene in un momento storico nel quale l’attuale Ministro della Giustizia Nordio ha nel marzo 2023 istituito una commissione presieduta da Adelchi D’Ippolito incaricata di revisionare la disciplina in tema di responsabilità sanitaria.

Curiosamente, il decreto è stato licenziato mentre è all’opera la commissione, istituita dal ministro Nordio di cui si è detto poc’anzi, incaricata di riformare il settore della responsabilità sanitaria intervenendo proprio sulla legge Gelli: dare attuazione (con quasi sette anni di ritardo, quindi in un momento nel quale l’urgenza di provvedere era ormai relativa) ad una legge che si sta valutando se e come modificare, forse, non è il massimo della coerenza.

Il decreto ha previsto una vacatio legis, apparentemente ampia, di 24 mesi sia per l’adeguamento delle polizze, sia per l’adozione delle analoghe misure. Andranno approfonditi il significato e la portata delle previsioni del decreto per conformare polizze e organizzazioni delle strutture alle nuove previsioni.

La garanzia assicurativa è prestata nella forma “claims made”.

La definizione di sinistro ha un ruolo fondamentale nell’ambito delle polizze claims made perché il sinistro viene a identificarsi con la richiesta di risarcimento, con la conseguenza che è normale che la compagnia si trovi a dover risarcire danni che sono stati causati prima dell’inizio della copertura.

La legge Gelli all’art. 10 c. 1 ha, inoltre, imposto alle strutture sanitare di stipulare anche una polizza RCO a copertura dei danni che la struttura potrebbe causare verso i prestatori d’opera.

Si tratta di previsione che nell’estensione del decreto attuativo, sembra essere passata in secondo piano, perché le peculiarità del rischio oggetto di tale ulteriore e diversa copertura non sembrano essere state prese in adeguata considerazione, cosicchè alla stessa finiscono per doversi applicare le regole messe a punto con riferimento alle polizze RCT.

Non sono espressamente normate.

La legge ha già disciplinato accuratamente il problema della retroattività e della ultrattività imponendo per entrambe una durata decennale, introducendo nel settore della responsabilità sanitaria l’azione diretta del danneggiato nei confronti della compagnia, mutuando un istituto che ha trovato, finora, applicazione nell’ambito della responsabilità obbligatoria per la circolazione dei veicoli.

Nell’ambito della Rc sanitaria il trasferimento del rischio al mercato assicurativo può avvenire con modalità molto differenti, essendo possibili non solo la ritenzione dell’intero rischio mediante l’adozione di misure equivalenti, ma anche la convivenza di Self insurance Retention (SIR) e di polizza assicurativa. Inoltre, in quest’ultima, è possibile l’inserimento di franchigie, spesso di importo anche assai rilevante. Il contenuto delle polizze può differire anche notevolmente, ad esempio sotto il profilo degli obblighi informativi, della retroattività, e di definizioni fondamentali quali quelle di sinistro, circostanza, fatto noto, etc. etc.

A fronte di un panorama così articolato, la previsione dell’azione diretta del danneggiato verso la compagnia di assicurazione pone una serie di delicate questioni che devono trovare sintesi nel novero delle eccezioni opponibili dalla compagnia nei confronti del danneggiato.

Il decreto prevede solo quattro eccezioni:

  1. fatti derivanti da attività che non sono oggetto della copertura assicurativa;
  2. fatti generatori di responsabilità verificati e richieste di risarcimento presentate al di fuori dei periodi di polizza;
  3. SIR e franchigie;
  4. il mancato pagamento del premio.

Tale (limitata) opponibilità assume una rilevanza ancora maggiore in relazione alle polizze già in essere al 16 marzo 2024 per il “combinato disposto” di due fattori:

come si vedrà meglio in seguito, deve ritenersi che, a partire dalla data di entrata in vigore del decreto, il danneggiato possa esercitare l’azione diretta verso la compagnia assicuratrice;

le compagnie non possono aver correttamente quotato il maggior rischio derivante dall’azione diretta in quanto (per le polizze stipulate prima del 16 marzo 2024) non potevano conoscere quali eccezioni sarebbero state opponibili.

La conseguenza di quanto sopra è che attualmente le compagnie si ritrovano ad aver assunto “ope legis” un rischio che non poteva essere esattamente quotato al momento della stipulazione della polizza.

Esistono, comunque, le c.d. misure alternative all’assicurazione, per l’appunto l’autoritenzione. 

In estrema sintesi, la disciplina attuale prevede la costituzione di due fondi:

Fondo rischi a copertura (art. 10) dei rischi che non siano ancora stati oggetto di richiesta risarcitoria da parte del danneggiato individuabili al termine dell’esercizio, nel quale devono essere accantonati importi da determinare “in funzione della quantità delle prestazioni erogate e delle dimensioni della struttura ed è sufficiente a far fronte, nel continuo, al costo atteso per i rischi in corso al termine dell’esercizio”. Per tale fondo non è prevista indisponibilità in termini di cassa ma ne è imposta la ricostituzione qualora eventuali utilizzi dello stesso facciano ritenere insufficiente l’ammontare residuo;

Fondo riserva sinistri (art. 11) che comprende l’ammontare complessivo delle somme necessarie per fare fronte alle richieste di risarcimento presentate nell’esercizio in corso e in quelli precedenti, con espressa previsione di interoperabilità tra fondo rischi e fondo riserva sinistri.

Conseguenze:

  1. evitare la duplicazione degli importi accantonati (art. 10 bis);
  2. per entrambi i fondi è prevista la impignorabilità (art. 13 c. 2);
  3. la certificazione del fondo rischi e del fondo riserva sinistri al fine di attestare la congruità degli importi accantonati;
  4. l’obbligo per ciascuna struttura di istituire un Comitato di Valutazione dei Sinistri che dovrà avere al suo interno una serie di competenze specialistiche precisamente indicate:
    1. medico legale;
    1. loss adjuster;
    1. risk management;
    1. avvocato.

A questi vanno assolutamente aggiunte competenze commerciali finanziarie di come appostare in bilancio i fondi e comunicazione, interlocuzione con la direzione sanitaria delle strutture (non c’è scritto nel decreto), così come non è attualmente previsto nulla sulla fiscalità degli stessi. Si deve pensare ad una defiscalizzazione se realizzabile, ma con proposte concrete, in modo da incentivare le imprese a costituire i fondi che oggi non vengono costituiti perché rappresentano un costo importante per le strutture.

Il decreto non prevede alcuna sanzione per il caso di mancata ottemperanza alle previsioni, poichè neppure la legge Gelli contiene indicazione di alcuna sanzione, si potrebbe concludere che il mancato rispetto delle previsioni contenute nel decreto non è sanzionato.

Innanzitutto, altri decreti devono essere approvati e probabilmente uno di questi conterrà le sanzioni, che dovrebbero essere comminate da IVASS, istituto, però, che ha il controllo, la vigilanza sulle compagnie di assicurazione e non sulle strutture, pertanto la questione rimarrebbe aperta per chi fa autoritenzione, tenendo presente, però, che si dovrà fare i conti con i requisiti richiesti per l’accreditamento.

In realtà le cose non andranno proprio così. Per questa ragione forse affidarsi anche ad un sistema misto, ma che sappia cucire il vestito addosso alle strutture singole può certamente portare ad un’attenta valutazione dei costi, in modo da eliminare o, comunque, diminuire il rischio e rendere virtuose le imprese.

Ciò è di fondamentale importanza, perché la non gestione del rischio può, in caso di sinistro, far ricadere la responsabilità sugli amministratori che non abbiano stipulato la polizza di assicurazione, ovvero non abbiano correttamente adottato le misure analoghe. Qualora gli amministratori abbiano adottato analoghe misure e le stesse dovessero risultare insufficienti a coprire il risarcimento degli eventuali sinistri potrebbe sorgere la responsabilità concorrente anche dei componenti del nucleo di valutazione previsto dall’art. 16 e dei sindaci o del/dei revisori che abbiano certificato la congruità del fondo ai sensi dell’art. 13.

Senza parlare, poi, della responsabilità da reato della società che, ad esempio, in caso di omicidio colposo introdurrebbe la problematica della responsabilità del Dlgs 231/2001.

I protocolli di rischio potrebbero essere utili per evitare il rischio per l’una e l’altra cosa.

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