Decreto Attuativo della Legge Gelli Bianco n. 232/2023: adeguamento del premio ed azione diretta, fra dubbi applicativi e difetto di coordinamento

Dopo 7 anni dall’entrata in vigore della legge n. 24/17 (c.d. Legge Gelli-Bianco) è stato, finalmente, emesso il decreto attuativo che, secondo la lettera dell’art. 10, comma 6, della Legge Gelli-Bianco, avrebbe dovuto essere emanato entro 120 giorni dalla sua entrata in vigore.

Premessa

            Il Decreto n. 232/2023 è un Decreto che funziona laddove si “limita” a fare quello per cui è stato concepito, ovvero, prevedere i requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private e per gli esercenti le professioni sanitarie. Dunque quando ribadisce l’oggetto della copertura assicurativa (art. 3), definisce i massimali minimi di garanzia (art. 4) e, soprattutto, dispone che la copertura assicurativa sia prestata secondo la formula c.d. claims made (art. 5), ovverosia operante per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta nel periodo di vigenza della polizza e riferite a fatti generatori della responsabilità verificatasi in tale periodo e nei dieci anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo; con tale disposizione, sostanzialmente, il Decreto Attuativo recepisce, codificandolo, l’ormai pacifico orientamento giurisprudenziale che riconosce la validità della copertura assicurativa c.d. a prima richiesta la quale, anzi, viene prevista come unica formula assicurativa possibile, mandando in pensione la copertura assicurativa prestata secondo la formula della c.d. loss occurrence (dove, per verificare la copertura del sinistro, occorre aver riguardo al tempo della commissione della condotta causativa del danno e se la stessa sia stata eseguita in costanza di polizza, essendo  indifferente il tempo della denuncia del sinistro).

È previsto, inoltre, un periodo di ultrattività della copertura assicurativa di dieci anni dalla cessazione definitiva dell’attività dell’esercente la professione sanitaria, trasmissibile agli eredi e non assoggettabile a disdetta (art. 5), un divieto di recesso per l’assicuratore a seguito della denuncia di un sinistro in vigenza di polizza o nel periodo di ultrattività della stessa (art. 6) nonché obblighi di pubblicità e trasparenza in capo alla struttura privata (art. 7), che si aggiungono a quanto già previsto dall’art. 10, comma 4, Legge Gelli Bianco.

Queste sono le disposizioni che, all’atto pratico, non destano particolari preoccupazioni di carattere interpretativo, in quanto si tratta, sostanzialmente, di una sorta di presa d’atto normativa dell’atteggiamento prevalente del panorama assicurativo a 7 anni dall’introduzione della legge Gelli.

Sull’adeguamento del premio

Dove, invece, il Decreto Attuativo lascia molto spazio all’interpretazione che, di esso, faranno gli operatori sanitari e assicurativi è, fra le altre cose, nelle innovazioni mutuate dalla c.d. RCAuto.

È il caso, innanzitutto, dell’art. 3, comma 7, con il quale viene previsto un meccanismo di adeguamento del premio assicurativo in dipendenza della “sinistrosità” dell’assicurato, “avendo specifico riferimento alla tipologia e al numero di sinistri chiusi con accoglimento della richiesta”.

Tale previsione, rapportata al mondo della responsabilità sanitaria, non è di facile applicazione, in quanto limitatasi alla mera enunciazione di un principio.

Innanzitutto, secondo la definizione che ne dà lo stesso Decreto Attuativo, per “Sinistro” s’intende: “La richiesta di risarcimento danni per i quali è prestata l’assicurazione (criterio c.d. “claims made”) ossia qualsiasi formale richiesta scritta avanzata per la prima volta da terzi in vigenza di polizza o durante il periodo di ultrattività di cui all’articolo 5, comma 2, nei confronti dell’assicurato (o, nel caso di azione diretta, nei confronti dell’assicuratore), per il risarcimento dei danni subiti come conseguenza della sua attività”.

Pertanto, se è semplice ipotizzare una variazione in diminuzione del premio assicurativo, in caso di assenza di sinistri durante l’anno, più complicato risulta prevedere le conseguenze in caso di denuncia di sinistro.

Il sinistro medico, infatti, è lungolatente e, anche in assenza di contenzioso, fra il momento della richiesta di risarcimento e la chiusura del sinistro con eventuale accoglimento della richiesta per accertamento o riconoscimento della responsabilità, possono passare anni.

Nel frattempo, dunque, che sorte subirebbe il premio? Potrebbe essere congelato al momento della richiesta, come succede in caso di contenzioso relativo alla RCAuto, per poi variare in aumento o in diminuzione una volta chiuso il sinistro. Il profluvio di richieste risarcitorie (spesso anche infondate), tuttavia, rischierebbe di congelare sine die il premio convenuto inizialmente.

Insomma, il Decreto nulla dice sulle ricadute pratiche di tale disposizione, sicchè la relativa regolamentazione è tutta rimesso all’autonomia contrattuale delle parti.

Ma la vera innovazione del Decreto Attuativo è il periodo successivo, laddove è “prevista una variazione in diminuzione sulla base delle azioni intraprese per la gestione del rischio e di analisi sistemica degli incidenti”.

Tale disposizione è espressione di una ratio tesa ad incentivare la gestione del rischio al fine della prevenzione del danno e di cui è disseminato tutto il Decreto (art. 17 “La struttura ha il compito di valutare, gestire e monitorare i rischi in un’ottica attuale e prospettica, anche al fine, nel caso di ricorso all’assicurazione, di fornire all’assicuratore le informazioni minime sul rischio specifico da assicurare per la corretta quotazione del premio, attraverso un processo di analisi che include una valutazione sia delle prestazioni sanitarie offerte sia dell’utenza che ne usufruisce”).

Il principio che ha ispirato il Decreto attuativo è, infatti, che il rischio non può, ma soprattutto non deve, essere evitato, in quanto consustanziale all’attività medico sanitaria, al progresso della scienza medica ed anche della imprenditoria privata, motore di quelle scelte coraggiose che portano a salvare una vita o a scoprire nuove terapie e/o ad innovare quelle già conosciute.

E allora questo rischio deve essere gestito assennatamente ed in concerto con la Compagnia Assicurativa, che incentiva la struttura virtuosa con una diminuzione del premio.

Anche qui, tuttavia, manca una specifica definizione delle azioni da intraprendere per la gestione del rischio e di analisi sistemica degli incidenti, le quali saranno parimenti rimesse al regolamento convenzionale pattuito fra le parti.

Sull’azione diretta del soggetto danneggiato

L’entrata in vigore del Decreto comporta l’applicabilità dell’azione diretta del danneggiato nei confronti degli assicuratori, già prevista dall’articolo 12 della Legge Gelli-Bianco.

Attraverso l’azione diretta, il danneggiato ha quindi la possibilità di chiedere il risarcimento direttamente all’assicuratore della struttura sanitaria e/o degli esercenti la professione sanitaria, entro il massimale di polizza.

Secondo l’art. 12, comma 2, legge Gelli, “Non sono opponibili al danneggiato, per l’intero massimale di polizza, eccezioni derivanti dal contratto diverse da quelle stabilite dal decreto di cui all’articolo 10, comma 6”.

L’assicuratore può, pertanto, sollevare nei confronti del danneggiato solo alcune eccezioni di copertura specificamente indicate nell’articolo 8 del Decreto (a patto che siano state approvate specificatamente per iscritto), quali:

  1. i fatti dannosi derivanti dallo svolgimento di attività non oggetto di copertura assicurativa;
  2. fatti generatori di responsabilità verificatisi e le richieste di risarcimento presentate al di fuori del periodo di validità della polizza, del periodo di retroattività e di quello di ultrattività;
  3. SIR e franchigie;
  4. mancato pagamento del premio;
  5. Mancato assolvimento degli gli obblighi formativi di cui all’articolo 38-bis del decreto-legge 6 novembre 2021, n. 152, condizione di operatività della polizza.

Ai sensi dell’articolo 12, comma 3, della Legge Gelli-Bianco, l’assicuratore potrà, comunque, agire in rivalsa nei confronti dell’assicurato in caso di eccezioni di copertura diverse rispetto a quelle sopra elencate, non opponibili al danneggiato (ad esempio, reticenza o mendacità delle dichiarazioni precontrattuali).

I termini di prescrizione per agire contro l’impresa sono i medesimi per l’azione contro l’assicurato (10 o 5 anni a secondo che la responsabilità sia contrattuale o extracontrattuale).

L’Assicurato è, comunque, sempre litisconsorte necessario.

Disposizione estremamente chiare e che, tuttavia, anch’essa pone problemi interpretativi di non semplice risoluzione, soffrendo del difetto di coordinamento tra l’immediata efficacia della disposizione legittimante l’azione diretta del danneggiato prevista dalla Legge Gelli ed il periodo di “tolleranza” di 24 mesi dall’entrata in vigore del Decreto attuativo concesso alle Compagnie perché adeguino le proprie polizze di cui all’art. 18 del Decreto.

Infatti, il Decreto attuativo tace su quali siano le eccezioni opponibili al danneggiato da parte della Compagnia Assicurativa che venga direttamente convenuta in giudizio a decorrere dal 17.03.2024.

Quest’ultima, infatti, prima dell’entrata in vigore del Decreto Attuativo non avrebbe potuto a) quotare correttamente il maggior rischio derivante da un’azione diretta e b) soprattutto, conoscere quali eccezioni fare espressamente sottoscrivere all’assicurato affinchè potessero essere opponibili al danneggiato.

Nel silenzio del Decreto, motivi di certezza del diritto impongono di ritenere che le Compagnie Assicurative convenute in giudizio sulla base di polizze stipulate prima dell’entrata in vigore del Decreto Attuativo possano opporre al danneggiato tutte le eccezioni opponibili al proprio assicurato.

Quid iuris, invece, nel caso della Compagnia Assicurativa convenuta in giudizio sulla base di una polizza stipulata dopo l’entrata in vigore del Decreto Attuativa, ma prima dello spirare del termine di 24 mesi per l’adeguamento delle polizze?

In questo caso, parimenti, potrebbe ritenersi, avendo riguardo al termine di 24 mesi concesso dall’art. 18 del Decreto Attuativo come ad una vera e propria vacatio legis, che le Compagnie Assicurative non subiscano i limiti all’opponibilità delle eccezioni previsto dall’art. 8.

Tuttavia, a ben vedere l’art. 18 non prevede che “le disposizioni di cui all’art. 8 del presente Decreto entreranno in vigore a decorrere dal 24esimo mese dalla sua pubblicazione”, bensì prevede solamente un periodo di 24 mesi di “tolleranza” per le polizze non adeguate alla nuova normativa, con la conseguenza che in caso di mancato adeguamento delle stesse durante tale periodo, dette polizze sarebbero, sì, valide, ma, comunque, soggette alle disposizioni di cui al presente Decreto, scontando l’inopponibilità al danneggiato delle eccezioni di cui all’art. 8, se non debitamente sottoscritte.

Nel silenzio del Decreto, non resta che attendere quale sarà l’atteggiamento della giurisprudenza in proposito.

                                                                                   Avv. Mario Michelangelo Paolini

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