a cura dell’avv. Maria Antonella Mascaro
Fare una disamina del nuovo codice degli appalti introdotto con il Decreto Legislativo n. 36/2023 è un lavoro improbo, in considerazione di quanto complicate siano le tematiche da affrontare, ma prenderne in considerazione una parte ed analizzarla, a fini di interesse delle strutture associate, è certamente utile.
Ad esempio, non sarà peregrino sottolineare che secondo il nuovo Codice dei lavori pubblici l’art. 94 (Cause di esclusione automatica) prevede che è causa di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto lacondanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabileper una serie di reati consumati o tentati che vanno dall’associazione a delinquere semplice e/o di stampo mafioso, a quelli, sempre in tema di associazione, previsti dal testo uncico in materia di stupefacenti n. 309/1990, al reato previsto dall’articolo 291-quater del testo unico delle disposizioni legislative in materia doganale, a quello previsto dall’articolo 452-quaterdieces del codice penale, in quanto riconducibili alla partecipazione ad un’organizzazione criminale, quale definita nell’art. 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio dell’Unione europea, del 24 ottobre 2008.
Successivamente si passa a tutti i delitti, sempre consumati o tentati, relativi ai reati contro la pubblica amministrazione, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché a quelli riguardanti i reati societari: artt. 2635, 2621 e 2622 del codice civile. Ancora il reato di frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, del 26 luglio 1995 e quelli commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine costituzionale, reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche.
Una particolare attenzione è dedicata ai delitti relativi ad attività di riciclaggio di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, nonchè riciclaggio di proventi di attività criminose ofinanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109, allo sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24 e, comunque, ad ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
E’, altresì, escluso l’operatore economico destinatario della sanzione interdittiva del divieto di contrattare con la P.A., ex art 9, del d.lgs. 231/2001 (prevista pure per la ricettazione ex art 648 c.p. e per i delitti in materia di strumenti di pagamento diversi dai contanti).
Ancora più insidioso per l’operatore economico è quanto previsto dall’art. 95 del codice che riguarda le cause di esclusione non automatica che attirano l’attenzione dell’impresa soprattuttoquando l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, che sia dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. L’art. 98 indica, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi ed è meritevole di commento.
Nella precedente versione il vecchio art. 80 del codice degli appalti D.lgs 50/2016 fra i motivi ostativi prevedeva che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; (….).
Oggi con l’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti e in particolare del D.lgs 36/2023 l’illecito professionale grave è stato per così dire normato e prevede che la stazione appaltante possa compiere una serie di indagini e che l’esclusione dell’operatore economico dal concorrere a gare di applato venga motivatamente esclusa quando ricorrano tre condizioni: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; c) adeguati mezzi di prova.
La discrezionalità della pubblica amministrazione è sempre molto ampia, poiché oltre a ricomprendere una serie di reati penali che non sono espressamente previsti nell’art. 94, l’indagine che possono compiere le stazioni appaltanti si possono spingere ben oltre l’esistenza di un reato, ma spingersi verso un comportamento che non sia adeguato e in linea con il virtuosismo richiesto dalla pubblica amministrazione che arrivano a valutare eventuali e ripetute inosservanze dell’appaltatore su pregressi appalti, ad esempio.
Anche se il provvedimento di esclusione deve essere motivato in tutte le sue componenti, l’eccessivo rigore cui l’operatore economico è sottoposto rischia di bloccare l’aggiudicazione delle gare.